Certamente um dos assuntos que mais geram dúvidas na criação de uma holding, a incidência (ou não) do ITBI no caso de integralização do capital social através da transferência de imóveis foi recentemente objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal.
No julgamento do Recurso Extraordinário 796.376, o Ministro Alexandre de Moraes esclareceu que o art. 156, § 2º, da Constituição Federal, prevê ISENÇÃO TOTAL DE ITBI na hipótese de integralização de capital social com imóveis – independentemente de a holding possuir como atividade preponderante a compra e venda ou locação de imóveis e arrendamento mercantil. É o que se retira do seu voto, conforme o trecho que segue:
“(…) Em outras palavras, a segunda oração contida no inciso I – “nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção¸ da pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil” – revela uma imunidade condicionada a não exploração, pela adquirente, de forma preponderante, da atividade de compra e venda de imóveis, de locação de imóveis ou de arrendamento mercantil. Isso fica muito claro quando se observa que a expressão “nesses casos” não alcança o “outro caso” referido na primeira oração do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF. (…)”.
E o “outro caso” a que se refere o Ministro Alexandre de Moraes é justamente a transmissão de imóveis à pessoa jurídica para fins de integralização de capital social (conforme a primeira parte do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF.
Portanto, a exigência de não ter como atividade preponderante a compra e venda ou locação de imóveis e arrendamento mercantil para que haja a isenção do ITBI existe apenas para o caso de transferência de imóveis decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, e não para o caso de transferência de imóveis para integralização de capital social.
O cuidado que deve existir é que o valor dos imóveis integralizados corresponda ao valor do capital social, sob pena de incidir o imposto sobre o valor excedente (considerado reserva de capital).